名师搜索 | 资料中心 | 新闻 | 视频 | 招聘模型

文都首页>资料中心 > 法考 > 三国>2016年国家司法考试三国法授课讲义(3)

2016年国家司法考试三国法授课讲义(3)

上传时间:2018-04-04 11:48:03 来源:文都中律法考 阅读: 下载:

2016年国家司法考试三国法授课讲义(3) 根据我国法律的规定,可以适用公共秩序保留的有下列哪几种情况?
A.承认与执行外国仲裁裁决时
B.经冲突规范指引适用外国法时
C.承认与执行外国法院判决时
D.进行域外送达、取证等司法协助时
一、公共秩序与公共秩序保留
前者指一国国家和社会的重大利益,或法律和道德的基本原则。后者指对外国法适用与
本国的公共秩序相抵触时,便可排除该外国法的适用,这种对外国法适用的限制或排除称为
公共秩序保留。
公共秩序保留的功能:一是消极功能,排除本应适用的外国法在内国的适用;二是积极
功能,对内国法的积极肯定,实质在于维护本国国家及其人民的利益。
二、中国关于公共秩序保留的规定
1.。 社会公共利益表述为公共秩序(英美成为公共政策)。《民法通则》第 150 条规定:“依照
本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。” 2.公
共秩序排除外国法的适用。

共秩序排除外国法的适用。《法律适用法》第 5 条规定:“ 外国法律的适用将损害中华人民
共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”(已经废除了将国际惯例纳入公共秩序
审查的独特做法)
1、公共秩序保留的作用
2016年中律司法考试培训暑期强化提高阶段
5
公共秩序保留之所以能起到排斥外国法的适用,而为世界各国所广泛采用,是因为它具
有下列法律特点:(1)符合主权原则;(2)含义不具体、不明确,名称多、概念弹性化,运用
时具有较大的灵活性和伸缩性;(3)比其他限制外国法效力的识别、广义反致、外国法内容
的查明等制度,更直接而彻底地排斥外国法的效力;(4)从法律上把不适用外国法的责任推
绐了相应外国法。因此,公共秩序保留是适用冲突规范必要的补充手段,被称为“安全阀”。
2、中国适用公共秩序保留的情况
根据我国法律的规定,可以适用公共秩序保留的情况包括:(1)当冲突规范指向适用外
国法时,有关外国法违反了我国的公共秩序,例如我国《涉外民事关系法律适用法》第 5
条的规定。(2)适用于域外送达、域外取证等司法协助和承认及执行外国法院判决与仲裁裁
决,例如我国《民事诉讼法》第 266 条的规定。(3)适用于公证、认证的涉外法律文件。
第三节 物权的法律适用
根据我国相关法律的规定,涉及物权的法律适用,下列表述中错误的有?
A.不动产物权,适用不动产所在地法律
B.船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律
C.民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用法院所在地法律
D.船舶抵押权适用法院所在地法律
1、运送中物品的物权关系
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中,难以确定到底依哪一所在地法来调整有
关物权关系。而且,运送中的物品有时处于公海或公空,这些地方不受任何国家的法律管辖,
并不存在有关的法律制度。因此,运送中物品的物权关系便不适用物之所在地法。
2、运输工具的物权关系
船舶、飞行器等运输工具处于运动之中,难以确定其所在地,加上它们有时处于公海或
公空,而这些地方无有关法律存在,因此,有关船舶、邪行器等运输工具的物权关系适用物
之所在地法是不恰当的。
3、物权适用的系属
(1)协议选择
一般动产
⑴动产适用的法律 (2)未选择:法律事实发生时动产所在地法
(1)协议选择
运输中动产
(2)未选择:运输目的地法
①船舶所有权的取得、转让和消灭
⑵船旗国法律
②船舶抵押权适用船旗国法律
物权 例外:船舶在光船租赁以前或光船租赁期间,设立船舶抵押权的,
适用原船舶登记国的法律
①民用航空器所有权的取得、转让和消灭
⑶航空器国籍登记国法律
②民用航空器抵押权
①船舶优先权
⑷ 法院所在地法律
②民用航空器优先权
4、权利质权与有价证券
权利财产,在英美法中又称为“无体财产”,它是指可以作为所有权客体,并且可以被
2016年中律司法考试培训暑期强化提高阶段
6
自由转让和支配的权利和利益的集合,通常包括可流通股票上权利、信托证券上权利、债券
上权利、流通票据权利、可流通提单上权利、可流通专有权利等。
《法律适用法》,第 39 条规定了有价证券的法律适用:有价证券,适用有价证券权利实
现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第 40 条规定了权利质权的法律适用:
权利质权,适用质权设立地法律

Copyright copy;2001-2019 WENDU Corporation All Rights Reserved. 世纪文都教育科技集团股份有限公司 版权所有