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2016年国家司法考试三国法授课讲义(7)

上传时间:2018-04-04 13:35:00 来源:文都中律法考 阅读: 下载:

2016年国家司法考试三国法授课讲义(7) 根据中国相关法律,下列涉外法律适用体现弱势群体保护理念的有?
A.消费者合同与劳动合同
B.结婚与离婚
C.收养与抚养
D.父母子女人身、财产关系
父母子女关系又称亲子关系,是父母和子女相互之间的权利义务关系。
从内涵上讲,它包括人身关系和财产关系两个方面;从外延上讲,它包括亲生父母子女
关系和养父母子女关系。
《涉外民事关系法律适用法》第 25 条规定:“父母子女人身、财产关系,适用共同经
常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中
有利于保护弱者权益的法律。”
1、冲突规范的类型
有条件选择型,注意适用的先后顺序。
2、法律要素的分割
没区分人身或者财产关系,统一适用同一条冲突规范。与夫妻关系分为财产与人身关系
不同。
3、弱者理念
注意弱者可能是父母一方,也可能是子女一方,而且财产关系与夫妻财产关系不同,不
能体现当事人意思自治。
第九节 法定继承与遗嘱继承的法律适用
1、中国人李某定居甲国,后移居乙国,数年后死于癌症,未留遗嘱。李某在中国、乙
国分别有住房和存款,李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理。关于该遗产继承案
的法律适用,下列哪些选项是正确的?
A. 李某动产的继承应适用甲国法
B. 李某动产的继承应适用乙国法
C. 李某动产的继承应适用中国法
D. 李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律
2、中国人万某取得美国国籍后定居新加坡,在一次单位组织的体检中得知自己患有癌
症,遂在泰国出差病重期间办理了公证遗嘱。遗嘱中规定:万某在北京的住房归其不满 18
周岁的养子,遗留新加坡的存款和公寓归其妻子,指定好友金某管理位于北京的住房。根据
中国现行法律,针对上述情况,下列哪些选项是不正确的?
A. 有关万某的遗嘱方式可以使用泰国法律
B. 也可以根据泰国法律判定万某遗嘱的有效性
C. 金某出租位于北京的房产与他人产生纠纷应适用中国法律
D. 中国现行法律对遗嘱继承规定采取“区别制”,即主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱
一、同一制与分割制
区别制:也称分割制,将遗产分为动产和不动产,动产适用被继承人的属人法,不动产
适用物之所在地法。
同一制:也称单一制,指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一
冲突规范所指定的准据法,通常为被继承人的属人法。
二、法定继承与遗嘱继承
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法定继承:是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。
遗嘱:是立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生效力的单方法律行为。













中国: 法定继承,适用被继承人死亡时 经常居所地 法律,但不动产法定继承,
适用不动产所在地法律。




遗嘱方式:符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者
遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。
遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
遗产管理常常涉及不同继承人、相关债权人、债务人以及社会公共利益(如遗
产税),遗产所在地法应该发挥重要作用。
遗产管理等事项,适用遗产所在地法律。
无人继承财产  无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时 遗产所在地法律。
1、继承案件的管辖权与准据法
继承案件管辖权的确定属于案件的程序性事项,应适用受诉法院地法。而继承人的顺序
和范围、继承开始的效力、被继承人遗嘱处分财产的权利属于案件的实体性事项,应适用继
承准据法。
2、同一制与区别制的优缺点
采用同一制或区别制,各有优劣。采用同一制最大的优点在于简单、方便,其缺点是不
动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决。采用区别制的优点在于
判决易于得到承认和执行,但缺陷是一个人的遗产可能要分别受几部法律的支配,从而带来
困难。
3、无人继承中条约与中国法
最高人民法院《民法通则意见》第 191 条规定,在我国境内死亡的外国人,遗留在我国
境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条
约另有规定的除外。
2010 年《涉外民事关系法律适用法》第 35 条明确规定,无人继承遗产的归属,适用被
继承人死亡时遗产所在地法律。
由此可见,对于跨国无人继承财产,凡与中国订立的条约有规定的,按照条约规定处理;
没有条约的,按照中国法律处理
对于跨国无人继承财产,凡与中国订立的条约有规定的,按照条约规定处理;
没有条约的,按照中国法律处理。在具体司法实践中,位于中国境内的跨国无人继承财产中
的不动产.一般收归中国国库;跨国无人继承财产中的动产,一般在互惠基础上交给被继承
人的国籍所属国家处理。
第十节 涉外送达与取证
1、中国某法院审理一起涉外民事纠纷,需要向作为被告的外国某公司进行送达。根据
《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(海牙《送达公约》)、中国法
律和司法解释,关于该案件的涉外送达,法院的下列哪一做法是正确的?
A.应首先按照海牙《送达公约》规定的方式进行送达
B.不得对被告采用邮寄送达方式
C.可通过中国驻被告所在国使领馆向被告进行送达
D.可通过电子邮件方式向被告送达
2、中国与甲国均为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的缔约国,现甲国法院
因审理一民商事案件,需向中国请求调取证据。根据该公约及我国相关规定,下列哪一说法
是正确的?
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A.甲国法院可将请求书交中国司法部,请求代为取证
B.中国不能以该请求书不属于司法机关职权范围为由拒绝执行
C.甲国驻中国领事代表可在其执行职务范围内,向中国公民取证,必要时可采取强制
措施
D.甲国当事人可直接在中国向有关证人获取证人证言
一、域外送达
域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将诉讼文书和非诉讼
文书送交给居住在国外的当事人或其他诉讼参与人的行为。
其一原因:一方面,一国的司法机关在未征得有关国家同意的情况下,不得在该国境内
向任何人实施送达行为;另一方面,内国也不承认外国司法机关在没有法律规定和条约依据
的情况下在内国所实施的送达。
其二方式:







1. 使领馆送达(只能向派遣国国民或公司)
2. 向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达
3. 向受送达人在中国设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达
4. 作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我
国领域内出现时,人民法院可以向其直接送达。
5. 邮寄送达(3 个月)
6. 人民法院向受送达人在中国内的自然人、法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、
代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书,可以适用留置送
达的方式。
7.公告送达
二、域外取证
域外取证是指基于国际条约或互惠原则,被请求国协助请求国调查案情,获得或收集证
据的活动。域外取证和域外送达一样,是行使国家司法主权的一种行为。


⑴代为取证:是指一国受理案件的司法机关向证据所在地国的司法机关提出请求,由
后者代为进行取证。(主体是司法机关)
⑵领事取证:即通过本国驻他国领事或外交人员在驻在国直接调查取证,是向 本国国
民调查取证。采取这种取证方式不得违反当地的法律,也不得采取强制措施。
⑶特派员取证:即受诉法院委派专门的官员在外国调查取证。这根据我国有关规定,
我国原则上不允许外国特派员在我国境内取证,但在特殊情况下可特许外国特派员在
我国境内取证。
⑷亲自取证:当事人或诉讼代理人自行取证。根据我国有关规定,未经我国主管机关
准许,任何外国当事人或其诉讼代理人都不得在我国境内自行取证。
1、邮寄与公告送达
受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满 3 个月,送达
回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。
不能采用各种方式送达的,公告送达,自公告之日起满 3 个月,即视为送达。
2、优先方式
不管是条约还是国内法或者司法解释,快捷高效方式优先,采用传真、电子邮件等能够
确认受送达人收悉的方式并认为是一种书面形式,而且是快捷高效的送达方式。
3、直接与间接取证
陷阱点拨: 任何代表机构都可以,分支机构需要授权
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关于域外调查取证的方式,有直接、间接两类。
直接取证:是指受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证
据;间接取证:是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机
构进行取证。
直接取证不涉及取证地国家主管机关的司法行为,其方式主要有如下三种:外交和领事
人员取证,特派员取证和当事人或诉讼代理人自行取证。

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