2016年国家司法考试三国法授课讲义（5） 1、中国人李某（女）与甲国人金某（男）2011 年在乙国依照乙国法律登记结婚，婚后
二人定居在北京。依《涉外民事关系法律适用法》，关于其夫妻关系的法律适用，下列哪些
表述是正确的？
A．婚后李某是否应改从其丈夫姓氏的问题，适用甲国法
B．双方是否应当同居的问题，适用中国法
C．婚姻对他们婚前财产的效力问题，适用乙国法
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D．婚姻存续期间双方取得的财产的处分问题，双方可选择适用甲国法
2、中国籍甲与法国籍乙为新加坡大学同学，2011 年两人在美国旅游时结婚，2012 午，
甲回到中国后向中国某法院提出与乙离婚，法院在审理本案时应适用下列哪项法律？
A．甲与乙的结婚适用新加坡法，离婚适用中国法
B．甲与乙的结婚适用新加坡法，离婚适用美国法
C．甲与乙的结婚适用美国法，离婚适用中国法
D．甲与乙的结婚适用中国法，离婚适用中国法
3、韩国公民金某与德国公民汉森自 2013 年 1 月起一直居住于上海，并于该年 6 月在上
海结婚。2015 年 8 月，二人欲在上海解除婚姻关系。关于二人财产关系与离婚的法律适用，
下列哪些选项是正确的？
A．二人可约定其财产关系适用韩国法
B．如诉讼离婚，应适用中国法
C．如协议离婚，二人没有选择法律的，应适用中国法
D．如协议离婚，二人可以在中国法、韩国法及德国法中进行选择
一、结婚与离婚
结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定
的实质要件和形式要件才能有效成立，结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除
的条件；缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。
《涉外民事关系法律适用法》第 21 条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地
法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居
所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第 22 条规定：“结婚手续，符合婚姻
缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”
对于实质要件，要依次适用共同经常居所地法、共同国籍国法和婚姻缔结地法；而对
形式要件，则在婚姻缔结地法、一方经常居所地法或国籍国法中任选其一。
对于实质要件，要依次适用共同经常居所地法、共同国籍国法和婚姻缔结地法；而对
形式要件，则在婚姻缔结地法、一方经常居所地法或国籍国法中任选其一。
离婚分为协议离婚和诉讼离婚。《法律适用法》第 26 条规定：“协议离婚，当事人可以
协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经
常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理
离婚手续机构所在地法律。”第 27 条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律。”
二、夫妻关系
夫妻关系是合法有效的婚姻产生的特定男女之间的一种法律关系，包括夫妻人身关系和
夫妻财产关系。
《法律适用法》第 23 条规定：“夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同
经常居所地的，适用共同国籍国法律。”第 24 条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选
择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择
的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
1、领事婚姻
领事婚姻是在驻在国不反对的情况下，一国允许在国外的本国公民到本国驻外的使领
馆，由其外交代表或领事按照其本国法律规定的方式办理结婚手续，从而缔结婚姻的制度。
关键要看驻在国是否承认外国人之间在其国内依当事人本国法而举行的结婚。中国承认领事
婚姻。
2、意思自治
协议离婚与夫妻财产关系体现当事人意思自治。
3、实质与形式要件
结婚分为实质要件与形式要件，而且不分外国人与内国人，不论在哪里结婚。对于结婚，
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就其实质要件，首先适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国
籍国法律；如果没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，根据“场
所支配行为”原则，适用婚姻缔结地法律。就结婚形式要件而言，符合婚姻缔结地法律、一
方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
对于涉外诉讼离婚，无论其实质要件还是形式要件，都适用受理案件的法院所在地法，
可见，对于涉外诉讼离婚采用的是法院地法原则，这是由于根据国际私法的普遍原则，有关
诉讼程序问题一般依法院地法。对于涉外协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经
常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经
常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
4、夫妻人身关系
夫妻人身关系主要包括居住权、同居权、身份代表权、配偶权、姓氏权。
5、诉讼离婚中的法院地法
跨国离婚关系中，一方当事人必须是中国公民，另一方当事人是外国人。根据“法院
地”的位置不同，具体适用时有三种情况：
1)法院地在中国境内，即由中国法院受理中国公民与外国人之间的离婚案件。根据前述
规定，应适用法院地法即中国法，也就是中方当事人的本国法。
2)由外方当事人本国法院受理的中国公民与外国人之间的离婚案件，适用法院地法，也
就是外方当事人的本国法。
在上述两种情况下，受案法院所适用的法院地法，实际上就是离婚一方当事人的本国法。
法院所适用的法律与离婚当事人有着密切的联系，法院作出的判决也比较容易为当事人本国
所接受。
3)如果受案法院在第三国，依第三国法律处理中国金民与外国人之间的离婚案件，由于
第三国与中国公民或外方当事人都没有直接联系，所以，由第三国法院依其法律所作出的离
婚判决往往不符合中国法或外方当事人本国法的规定，从而引起离婚判决承认与执行上的困
难。上述情况下，不能单纯地采用法院地法为准据法，而应采用比较灵活的方式，如适用当
事人共同的属人法，或对当事人任意选择与案件毫无关系的国家的法院起诉的行为作出适当
限制等。