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2016年文都教育司法考试题海阶段民诉讲义--戴鹏 (11)

上传时间:2018-04-08 09:55:18 来源:文都法考 阅读: 下载:

2016年文都教育司法考试题海阶段民诉讲义--戴鹏 (11) 十、期间与送达
34、关于期间,表述正确的是(  )
A、法定期间是不可变期间,指定期间是可变期间?
B、当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内?
C、法定期间的开始日及期间中遇有节假日的,应当在计算期间时予以扣除?
D、遇有特殊情况,法院可依职权变更原确定的指定期间?
 
考点回顾:期间
分类 法定期间 法律明文规定的期间 绝对不可变期 法律明确规定,任何机构和人员都不得变更。
相对不可变期 经法律确定后,一般不得改变,但特殊事由,可以依法变更。
指定期间 法院根据审理案件的需要,依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间,通常情况下不应任意变更,但遇到特殊情况,法院可依职权变更。
计算方法 1、期间开始的时和日不计算在内;
2、期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后第一日为期间届满日;
3、期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期;
期间的耽误与顺延 情形:因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限;
程序:障碍消除后的十日内,当事人申请
决定:法院决定;
35、关于送达,下列说法正确的是(  )
A、法官向张三送达离婚判决书,张三不在家,由张三的妻子代为签收?
B、法官向张三送判决书,张三不在家,将判决书交给甲住所地居委会转交?
C、人民法院以通知当事人到人民法院领取诉讼文书的,当事人到达人民法院,拒绝签署送达回证的,视为送达?
D、经张三同意,法院用电子邮件方式向其送达证据保全裁定书?
考点回顾:送达
直接送达   直接送交受送达人或者受送达人同住成年家属;法人、其他组织的法定代表人、主要负责人,或者负责收件的人;诉讼代理人;受送达人指定的代收人;
  法院直接送达文书可以在当事人的住所以及住所外的其他地方,也可通知当事人到法院领取。
留置送达 受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收;
1、邀请受送达人所在单位或基层组织代表在场,将诉讼文书留在受送达人住所,记明理由,由送达人、见证人签名视为送达;
2、拍照、摄像方式记录送达过程视为送达;
委托送达 直接送达有困难的,可以委托其他法院代为送达;
邮寄送达 通过挂号信方式送达,以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期;
转交送达 对军人、被监禁、采取强制性教育措施的人,可以转交军队政治部门、监狱以及强制性教育机构送达;
电子送达 经受送达人同意,人民法院可以用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书,但判决书、裁定书、调解书除外
公告送达 受送达人下落不明,或其他方式无法送达的;注意(支付令不能公告送达)
十一、调解
36、关于调解,下列表述正确的是(  )
A、法院适用特别程序审理的案件、非讼程序和执行程序不适用调解,与身份有关的案件也不适用调解;
B、调解协议要经双方当事人、第三人签收后生效;
C、调解过程不公开,但为当事人同意公开的除外;调解协议内容不公开,但为了保护国家、社会、公共利益,法院认为应担公开的除外;
D、法院可以邀请基层组织工作人员参与调解;
 
37、关于调解与和解,下列说法正确的是(  )
A、调解协议可以超出原告的诉讼请求;
B、调解协议可以约定一方不履行协议,对方当事人可以向法院起诉;
C、当事人在一审中达成和解协议后可以申请撤诉,对方不履行的,可以再次起诉;
D、当事人在诉讼中达成和解、调解协议的,可以申请法院制作判决书。
 
考点回顾:调解
原则 调解以自愿合法为原则
范围 积极 1、对于有可能通过调解解决的民事案件,应当调解;
2、对于离婚案件,应当先行调解;
3、对于简易程序审理的下列案件应当先行调解:婚姻家庭纠纷和继承纠纷,劳务合同纠纷,交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷,宅基地和相邻权纠纷,合伙协议纠纷,诉讼标的额较小的纠纷;
消极 1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件,不适用调解;
2、婚姻、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件,不适用调解;
阶段 一审、二审、再审程序可以调解,执行程序不能调解;
调解不公开 人民法院审理民事案件,调解过程不公开,但当事人同意公开的除外。
调解协议内容不公开,但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益,人民法院认为确有必要公开的除外。
调解
协议
1、调解协议超出诉讼请求的,可以准许;
2、双方可以就不履行调解协议约定民事责任;
3、调解协议具有下列情形之一的,不予确认:
(1)侵害国家、社会公共利益;(2)侵害案外人利益;
(3)违背当事人真实意思;   (4)违反法律、行政法规禁止性规定的;
4、调解协议约定一方不履行协议,另一方可以请求法院作出裁判的条款,不予准许;
调解书的制作与生效 达成调解协议后,原则上应当制作调解书,经当事人签收后生效,当事人拒不签收调解书的,调解书不生效,法院应当及时判决;
可以不制作调解书 情形  (1)调解和好的离婚案件; (2)调解维持收养关系的案件;
 (3)能够及时履行的案件; (4)其他不需要制作的情形。
结案方式    将协议内容记入笔录,当事人、审判人员,书记员签名或盖章后生效; 
   根据情形(4),当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力;当事人请求制作调解书的,人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。
注意 1、当事人达成和解协议或经调解达成调解协议后请求法院据此制作判决书的,不予支持。但如下两种情形例外:
(1)无民事行为能力人的离婚案件,法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。
(2)涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。
2、关于担保:协议约定一方提供担保或者案外人愿意提供担保的,应当准许;调解书应当列明担保人,担保人拒不签收调解书不影响调解书生效;担保的效力在符合担保法规定的条件时生效;
3、关于无独立请求权第三人:
(1)需要确定无独立请求权第三人承担义务的,应当经无独立请求权第三人同意,调解书应送达无独立请求权第三人,其拒不签收调解书的,调解书不生效,法院及时判决;
(2)承担义务的无独立请求权第三人不签收调解书的不影响调解书生效;
和解 在诉讼中当事人可以自行达成和解协议,达成和解协议后,可以通过如下方式结案:
1、请求依据和解协议制作调解书——对方当事人不履行,可以强制执行;
2、申请撤诉——撤诉后视为从未起诉,当事人可以再次起诉;
总结与归纳:
1、调解书的制作:在一审中达成调解协议后原则上应当制作调解书,符合法定情形也可以通过调解协议、调解笔录结案;但在二审、再审中达成调解协议的,法院应当制作调解书,调解书送达后,原判决视为撤销。
2、撤诉后能否再次起诉:在一审中撤回起诉后可以再次起诉(离婚诉讼除外);在二审、再审中撤回起诉后不得再次起诉。
 

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