2014年文都中律法考法条串讲阶段刑法讲义（8） 8、能包容灭口杀人行为的，只有绑架罪一罪（处死刑）。因此，强奸、抢劫等犯罪之后灭口的，一律实行数罪并罚。
    9、拐卖妇女罪能包容五个罪名，分别是：（1）非法拘禁罪；（2）强奸罪；（3）引诱、强迫卖淫罪；（4）过失致人重伤罪；（5）过失致人死亡罪。但不能包容三个罪名，分别是：（1）故意伤害罪；（2）故意杀人罪；（3）强制猥亵、侮辱妇女罪。
    10、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境能包容三个罪名，分别是：（1）妨害公务罪（仅限于轻伤以下）；（2）过失致人重伤罪；（3）过失致人死亡罪。但不能包容四个罪名，分别是：（1）故意伤害罪；（2）故意杀人罪；（3）强奸罪；（4）拐卖妇女、儿童罪。
    11、能包容妨害公务罪（轻伤以下）的只有三个罪名，分别是：（1）组织他人偷越国（边）境罪；（2）运送他人偷越国（边）境罪；（3）走私、贩卖、运输、制造毒品罪。但是，如果在实施上述三个犯罪的过程中，妨害公务致人重伤、死亡的，依然要以上述三个罪名与故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪并罚。
    12、抢劫罪能包容四个罪名，分别是：（1）过失致人重伤罪；（2）过失致人死亡罪；（3）故意伤害罪；（4）故意杀人罪。但是，抢劫罪不能包容灭口杀人行为，如前所述，抢劫之后灭口杀人的，应实行数罪并罚。因为，只有绑架罪才能包容灭口杀人行为（处死刑）。
    13、组织卖淫罪、强迫卖淫罪，能包容强奸罪。具体是指：在组织、强迫卖淫过程中，由于妇女不服从，强奸该妇女，让妇女“加入到卖淫行列”中来。此时，才能包容强奸罪。反之，如果强奸后另起犯意组织、强迫妇女卖淫的，依然要实行数罪并罚。
14、只有以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救“被收买的”妇女、儿童的，才能成立聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（请注意：该罪只处罚首要分子）。如果聚众阻碍国家机关工作人员解救的是“被拐卖的”妇女、儿童的，应成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。
15、非法拘禁过程中致人重伤、死亡的，只能成立非法拘禁罪的结果加重犯，但如果在非法拘禁过程中，使用暴力致人重伤、死亡的，则应转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
    16、犯刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪，如果致人伤残、死亡的，不但要转化为故意伤害罪、故意杀人罪，而且应当从重处罚。
    17、邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，并从中窃取财物的，不但要转化为盗窃罪，而且应当从重处罚。
    18、挪用特定款物罪，是指将特定款物挪给单位使用，但如果将特定款物挪给个人使用的，则应转化为挪用公款罪，而且应当从重处罚。
    19、依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，即使免费向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供上述药品的，也应转化为走私、贩卖毒品罪。但如果其向吸食、注射毒品的人提供上述药品的，只有以牟利为目的的，才能转化为走私、贩卖毒品罪。
    20、组织卖淫罪能包容强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。
21、在卖淫类犯罪中，存在着两个容易发生混淆的罪名：引诱幼女卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪，请注意二者之间的细微差别。具体言之：（1）既引诱幼女卖淫，又引诱妇女卖淫的，应实行数罪并罚；（2）既引诱幼女卖淫，又容留该幼女卖淫的，也应实行数罪并罚；（3）既引诱妇女卖淫，又容留该妇女卖淫的，则只成立引诱、容留卖淫罪一罪。
22、在盗掘古墓葬过程中，盗窃其中的文物的，仍成立盗掘古墓葬罪一罪，此时的盗窃罪（盗窃文物的行为成立盗窃罪）被包容。但如果之后又走私该文物、故意或过失损毁该文物的，仍应实行数罪并罚。
    23、收买被拐卖的妇女、儿童之后，实施了非法剥夺其人身自由、伤害、强奸、侮辱等行为的，应实行数罪并罚。但如果按照被收买的妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，或者对被收买的儿童没有虐待行为，且不阻碍对其进行解救的，则可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任。请注意：（1）可以不追究刑事责任，对妇女只有一个条件，对儿童则有两个条件。意即，即使虐待了妇女，但只要不阻碍妇女返回原居住地的，也可以不追究刑事责任；但如果虐待了儿童，即使不阻碍对儿童进行解救的，也必须要追究刑事责任；（2）是“可以”不追究刑事责任，而非“应当”不追究刑事责任；（3）这里仅仅是可以不追究“收买被拐卖的妇女、儿童罪”的刑事责任，而对于其他犯罪，该怎么追究还怎么追究；（4）“不追究刑事责任”的意思是不定犯罪，而非定罪但免除处罚。
    24、行为人收买被拐卖的妇女后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，应当认定为拐卖妇女罪一罪（因为拐卖妇女罪可以包容强奸、非法拘禁行为）。但是，行为人在收买被拐卖的妇女之后，如果实施了故意伤害、侮辱行为，后来又将其出卖的，则应实行数罪并罚（因为拐卖妇女罪不能包容故意伤害、侮辱行为）。
    25、组织、领导、参加恐怖组织或者黑社会性质组织，并利用该组织或者在该组织中实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，是原因行为与结果行为的牵连犯，此时应当实行数罪并罚。
    26、制造杀人、伤害、故意毁坏财物等保险事故之后，又进行虚假理赔的，成立上述罪名与保险诈骗罪的牵连犯（手段行为与目的行为之间的牵连），此时应当实行数罪并罚。
    27、在同一宗货币的情况下：（1）伪造货币后又出售、运输、使用该货币的，只成立伪造货币罪一罪，从重处罚；（2）购买假币后又使用该假币的，只成立购买假币罪一罪，从重处罚；（3）出售、运输假币后又使用该假币的，应实行数罪并罚；（4）购买假币后又出售、运输该假币的，只成立一罪，即出售、购买、运输假币罪一罪（选择性罪名）。
    28、挪用公款罪与贪污罪的区别在于前者只具有暂时使用的意图，还想归还公款，而后者则具有占有的意图。因此，挪用公款罪在符合如下两种情形之一时，应转化为贪污罪：（1）有能力退还而拒不退还的；（2）携带所挪用的公款潜逃的。针对后种情形，请注意：只针对所潜逃的部分成立贪污罪，未被携带潜逃的部分，依然成立挪用公款罪。例如，挪用100万公款后，只携带80万潜逃，此时，贪污罪80万，挪用公款罪20万，且应实行数罪并罚。
    29、事后不可罚行为，又称不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。其之所以不可罚，根本原因在于事后的行为没有侵犯新的、独立的法益。例如，盗窃汽车之后的毁坏行为、盗窃之后的销赃行为。
    30、一般认为，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系，才能成立牵连犯。典型例子是，以伪造公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为），盗窃财物（原因行为）之后，为了销赃而伪造印章（结果行为）。但如果为了抢劫而盗窃枪支、为了冒充军人招摇撞骗而盗窃军车，则不能成立牵连犯，因为这不是具有类型化的牵连关系。对这两种情况，应按数罪并罚处理。
    31、赌博罪和非法行医罪，是仅有的两个惯犯（职业犯）。只有以赌博或非法行医为业，以赌博收入或非法行医收入为自己的主要收入来源的，才能成立上述两个罪名。偶尔的打牌、偶尔的给他人看病，都不能成立赌博罪和非法行医罪。当然，在后种情形下，如果致被害人重伤、死亡的，可以认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。
    32、走私武器、弹药的行为，可能同时触犯非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，由于刑法将走私行为作了特别规定，所以，凡是符合走私武器、弹药罪的构成要件的，不再认定为非法运输、邮寄、储存枪支、弹药罪。但是，行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪，实行数罪并罚。
    33、法条竞合与想象竞合的相似之处在于：（1）都只实施了一行为；（2）都触犯了数个法条；（3）都是一罪而非数罪。但二者的区别更为明显，主要是：（1）法条竞合的数个法条之间原本就存在着联系，是一种“静态的竞合”，而想象竞合的数个法条之间，只有因特定的犯罪行为才能发生联系，是一种“动态的竞合”；（2）法条竞合的一行为只侵犯了一种法益，而想象竞合的一行为则侵犯了数种不同的法益；（3）对法条竞合的处断，原则上应采取特别法优于一般法的原则，例外采取重法优于轻法的原则，而对想象竞合的处断，原则上应采取择一重原则，例外采取数罪并罚的原则。
    34、收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的，应转化为拐卖妇女、儿童罪。在这种情形下，行为人其实是先后实施了收买和拐卖两个行为，理应实行数罪并罚，但刑法将这两个行为拟制为一个罪，只成立拐卖妇女罪一罪。
    35、当受贿罪与其他罪名发生牵连时，有两个规律一定要牢记：（1）只有与刑法第399条的四个罪名（即徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪）发生牵连时，才能择一重处理，其他情形一律实行数罪并罚；（2）但有唯一的一个例外，即当受贿罪与刑法第229条的提供虚假证明文件罪发生牵连时，此时既不择一重，也不实行数罪并罚，而是只成立提供虚假证明文件罪一罪，但此时应以该罪名实行加重处罚，即从“5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，加重至“5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。