名师搜索 | 资料中心 | 新闻 | 视频 | 招聘模型

文都首页>资料中心 > 法考 > 三国>2016年国家司法考试三国法授课讲义(2)

2016年国家司法考试三国法授课讲义(2)

上传时间:2018-04-04 11:43:23 来源:文都中律法考 阅读: 下载:

2016年国家司法考试三国法授课讲义(2) 根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释,关于外国法律的查明问题,下列哪一表
述是正确的?
A.行政机关无查明外国法律的义务
B.查明过程中,法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适
用的意见
C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的,法院应认定为不能查明
D.不能查明的,应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据
指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在
和内容。产生原因之一是各国对外国法究竟属于“事实”还是“法律”有不同
的主张;之二是法官都不可能通晓世界各国的法律。
1.事人举证证明:把外国法视为当事人引用来主张自己权利的事实
2.法官依职权查明,无须当事人举证:把外国法看作法律,法官应该知道法律
3.法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务
无法查明外国
法的解决办法
1.以内国法取而代之
2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩
3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律
4.适用一般法理
适用错误
1.适用内国冲突规范的错误:指法官在适用内国冲突规范进行法律选择
时,本应适用某一外国法,却适用了另一外国或内国法,或者本应适用
内国法,却适用外国法而发生的错误。
2.适用外国法本身的错误,是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法
时,对该外国法的内容作了错误的解释,或者本应适用该外国法的甲法
而适用了该外国法的乙法,并据此作出错误判决的情形。
《法律适用法》第 10 条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、
仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”
1、第 10 条的具体说明
第 10 条规定明确了三点,一是人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权(即
有义务)查明涉外民事关系应适用的外国法律;二是当事人根据意思自治原则选择适用外国
法,该外国法应当由当事人提供(仅由当事人提供),法院不必依职权查明;三是不能查明
2016年中律司法考试培训暑期强化提高阶段
4
外国法律或者该国法律没有规定的,适用中国法律(不是没有法律依据或者驳回诉讼)。
2、《民通意见》第 193 条
对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订
立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻
我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共
和国法律。
(1)仅对当事人选择适用外国法律时有效,而且当事人选择适用外国法律,其他查明
主体没有协助的义务。(3)(4)都是使领馆,中外法律专家都可以提供,难道外国领馆不能
提供吗!
3、司法解释
不能查明的
认定
2012 年最高院《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》(以下简称“《涉外
司法解释(一)》”)第 17 条 人民法院通过由当事人提供、已对中国生效的国际条
约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定
为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第 10 条第 1 款的规定,当事人应当提供外国法
律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定
为不能查明外国法律。
4 对外国法内容
的确定
《涉外司法解释(一)》第 18 条 人民法院应当听取各方当事人对应当适用的
外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与
适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认
定。
4、查明错误的处理
民事案件实行两审终审制,无法律审与事实审的区别。根据有错必纠的原则,对我国法
院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误,无论是适用内国冲突规范的错误,还

Copyright copy;2001-2019 WENDU Corporation All Rights Reserved. 世纪文都教育科技集团股份有限公司 版权所有