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2016年国家司法考试三国法授课讲义(8)

上传时间:2018-04-04 13:36:53 来源:文都中律法考 阅读: 下载: 收藏 已收藏

2016年国家司法考试三国法授课讲义(8) 1、内地某中级法院审理一起涉及澳门特别行政区企业的商事案件,需委托澳门特别行
政区法院进行司法协助。关于该司法协助事项,下列哪些表述是正确的?
A.该案件司法文书送达的委托,应通过该中级法院所属高级法院转交澳门特别行政区
终审法院
B.澳门特别行政区终审法院有权要求该中级法院就其中文委托书提供葡萄牙语译本
C.该中级法院可以请求澳门特别行政区法院协助调取与该案件有关的证据
D.在受委托方法院执行委托调取证据时,该中级法院司法人员经过受委托方允许可以
出席并直接向证人提问
2、居住于我国台湾地区的当事人张某在大陆某法院参与民事诉讼。关于该案,下列哪
一选项是不正确的?
A.张某与大陆当事人有同等诉讼权利和义务
B.确定应适用台湾地区民事法律的,受案的法院予以适用
C.如张某在大陆,民事诉讼文书可以直接送达
D.如张某在台湾地区地址明确,可以邮寄送达,但必须在送达回证上签收
一、中国内地与港澳台地区之间的送达
(一)内地与香港之间的送达
1.机构:双方委托送达司法文书,均须通过 内地各高级人民法院和香港特别行政区高
等法院
香港特别行政区高
等法院进行。最高人民法院的司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。
2.文本:委托书 应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供中。
3.程序:应当依受委托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的出庭日
期或者期限是否已过,受委托方均应送达。
不论司法文书中确定的出庭日
期或者期限是否已过,受委托方均应送达。
4.费用:受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。委托送达
司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定送达方式送达所产生的费用,由委托方
负担。
5.主要方式:⑴直接送达:作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、
主要负责人在内地的,法院可以直接向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达;除受送
达人有明文的相反表示,其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人,法院可以
向该诉讼代理人送达;受送达人在内地设立有代表机构的,法院可以直接向该代表机构送达;
受送达人在内地设立有分支机构或者业务代办人并授权其接受送达的,法院可以直接向该分
支机构或者业务代办人送达。⑵公告送达:公告内容应当在内地和受送达人住所地公开发行
的报刊上刊登,自公告之日起满三个月即视为送达。⑶留置送达:在内地的受送达人或者受
送达人的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、
业务代办人送达司法文书,可以适用留置送达的方式。⑷推定送达:受送达人未对法院送达
的司法文书履行签收手续,但向法院提及了所送达司法文书的内容;已经按照所送达司法
文书的内容履行
但向法院提及了所送达司法文书的内容;已经按照所送达司法
文书的内容履行或其他可确认为已经送达的情形。
(二)内地与澳门之间的送达
2016年中律司法考试培训暑期强化提高阶段
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1.机构:通过内地各 高级人民法院和 澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与
澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达。
2.文本:委托书 应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供。
3.程序:应当依受委托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的出庭日
期或者期限是否已过,受委托方均应送达。
不论司法文书中确定的出庭日
期或者期限是否已过,受委托方均应送达。
4.费用:受委托方对委托方委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。委托送达
司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定送达方式送达所产生的费用,由委托方
负担。
5.主要方式:同内地与香港之间的送达
6.要求:受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该
民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事
项。
(三)内地与台湾之间的送达
1.受送达人居住在内地的,或者受送达人不在内地居住,但送达时在内地的,可以直接
送达。
2.受送达人在内地有诉讼代理人的,向诉讼代理人送达。但受送达人在授权委托书中明
确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外。
3.受送达人有指定代收人的,向代收人送达。
4.受送达人在内地有代表机构、分支机构、业务代办人的,向其代表机构或者经受送达
人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
采用上述四种方式送达的,由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证
上签收或者盖章,即为送达;拒绝签收或者盖章的,可依法留置送达。
5.受送达人在台湾地区的地址明确的,可以邮寄送达。邮寄送达应附有送达回证。受送
达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的,视为送达,签收日期为送达日期。自邮寄
之日起满 3 个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达
的,视为未送达。
6.有明确的传真号码、电子信箱地址的,可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。
采用此种方式送达,应注明人民法院的传真号码或者电子信箱地址,并要求受送达人在收到
传真件或者电子邮件后及时予以回复,并以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。
7.采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的,公告送达。公告内容应当
在境内外公开发行的报刊或者权威网站上刊登,自公告之日起满 3 个月,即视为送达。
二、中国内地与港澳台地区之间的调查取证
《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的
安排》是中国区际取证方面最重要的成果,调查取证各项事项同时要符合《关于从国外获取
民事或商事证据的公约》的规定。
1.机构:通过内 地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与
澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托调取证据。
2.文本:委托书 应当以中文文本提出。所附司法文书没有中文文本的,应当提供中。
3.范围:委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据
4.期限:送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起 2 个月,调取证据最迟不得超过
自收到委托书之日起 3 个月。
5.费用:委托方法院无须支付受委托方法院在调取证据时发生的费用或税项,但受委托
方法院根据其本辖区法律规定,有权在调取证据时,要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻
译人员的费用,以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式调取证据所产生的费用。
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6.要求:受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的
该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由
不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的
该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托
事项。受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法
院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区
法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予
执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。
7.作证与豁免:作证的条件是受委托方法院可以根据委托方法院的请求,并经证人、鉴
定人同意。证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间,不得因在其离开受委托方地域之前,
在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押,或者为履行刑罚或
者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件,或者以任何方式对其人身自由加以限制。
证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间,不得因在其离开受委托方地域之前,
在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押,或者为履行刑罚或
者其他处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件,或者以任何方式对其人身自由加以限制。
1、区际法律冲突
(1)具有国内性的法律冲突
区际法律冲突是在一个主权国家领土范围之内发生的,具有国内性的法律冲突。如果某
一法律冲突超越了一国领土范围,那就不是区际法律冲突,而是国际法律冲突。这一特点,
使其与国家间的国际法律冲突区别开来。例如,美国国内各州之间的法律冲突是区际法律冲
突,但美国和日本之间发生的法律冲突,就是国际法律冲突。
(2)国内地域空间上的法律冲突
区际法律冲突,是在一个主权国家领土范围内,不同的法律制度在空间地域上的法律冲
突。第一,区际法律冲突是法律在空间上的冲突。这个特点,使其与人际、时际法律冲突区
别开来,具有属地性。第二,只有一国之内“具有独立法律体系”的各法域之间的法律冲突
才是区际法律冲突。不能把具有统一法律体系的国家内部各地方对某些法律的变通性规定,
归人区际法律冲突范畴之内。例如,我国内地各省、市、自治区之间的地方性法规,虽然也
可能发生冲突,但不构成区际法律冲突。
2、文本要求
香港、澳门向大陆送达司法文书应当附有中文译本,向香港、澳门法院提交的文件,并
没有提交中文译本的要求。
3、港澳法院体系
初审法院 初级法院
香港法院 高等法院 澳门法院 中级法院
终审法院 终审法院

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