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2014年中律司法考试培训理论法讲义(1)

上传时间:2018-04-02 14:21:02 来源:文都中律法考 阅读: 下载: 收藏 已收藏

2014年中律司法考试培训理论法讲义(1) 014年中律司法考试培训理论法讲义
考前冲刺阶段
授课:杨帆老师
法理学
一、法的概念
(一)法的概念的争议
 1.实证主义:
(1)法律与道德是分离的,“法律实际上是什么”和“法律应该是什么”是分离的。
(2)以权威制定和社会实效作为定义法的要素。
(3)法律现实主义和法社会学以社会实效为首要要素;分析主义法学以权威制定为首要要素:(恶法亦法)。
2.非实证主义:
(1)法与道德是相互联结的。
(2)以内容的正确性为必要要素,不排除权威制定和社会实效。
(3)自然法学以内容的正确性为唯一要素:恶法非法;三个要素全考虑的被称为“第三条道路”,阿列克西为代表。
(二)法的本质:正式性、阶级性、物质制约性。
(三)国法
(1)国法是特定国家现行有效的法。
(2)国法包括成文法、判例法、不成文法(习惯法)、其他执行国法职能的法。
二、法的特征:
1.调整人的行为的规范
(1)规范性的含义:①对象的不特定性;②时间的前瞻性;③适用次数的反复性。
(2)法律调整的是人的外在的、交互行为。
2.普遍性
(1)普遍性的含义
①在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。
②法律面前人人平等;
③法律的内容与人类的普遍要求相一致,但法律也有民族性和地域性。
(2)法律的普遍性以属地主义原则为基础,而其他社会规范的普遍性以属人主义原则为基础。
3.国家强制性和程序性。国家强制力是保证法律实施的最后力量。
4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性,而宗教规范和道德规范具有主要关注义务的单面性。
5.法的可诉性:①可争讼性;②可裁判性(可适用性)
三、法的作用及成文法的局限性
(一)法的规范作用
1.指引作用
(1)指引作用的对象:自己的行为。
(2)指引作用的形式:个别指引与规范性指引。
(3)立法中指引的方式:确定性指引;不确定的指引(有选择的指引)
【注意】区分规则的分类和指引作用之间的关系:
 
                      
 
 
 
 
 
 
2.评价作用
(1)评价作用的对象是他人的行为。
(2)以法律为标准人的行为是否只有合法和违法之分?有没有中间状态?
3.预测作用
(1)预测作用是指凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
(2)预测作用的对象是人们的相互作用。
4.教育作用
(1)教育作用的对象是一般人的行为。
(2)教育作用分为示警作用和示范作用。
5.强制作用
(1)强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
(2)强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
(二) 成文法局限性及其克服
法律的局限性有:空白;不确定;僵硬。
【思考】1.如何填补法律的空白?2.如何限制自由裁量?3.如何克服法律的僵硬性?
 
四.法的要素、法律部门、法律体系
(一)法律规则的逻辑结构:
1.假定条件:(1)规则的适用条件;(2)行为主体的行为条件
2.行为模式:可为;应为;勿为。
3.法律后果:合法后果(肯定后果);否定后果(否定后果)。
【注意】在具体的法律条文中,法律规则逻辑结构的三部分均可以省略。
(二)法律规则的分类
1.内容不同:授权性规则(职权性规则和权利性规则)和义务性规则(命令性规则和禁止性规则)
2.确定性程度不同:确定性规则、委任性规则、准用性规则。
3.是否允许自由选择:强行性规则、任意性规则。
(三)法律规则与法律原则的区别
1.内容上:规则明确具体、限制自由裁量,仅关注行为及案件的共性;原则不确定,赋予较大自由裁量,既关注行为的共性也能照顾到个别性。
2.适用范围:规则仅针对某一类行为;原则覆盖面较大。
3.适用方式:规则:全有或者全无。原则:相互冲突可共存于一部法律中。
(四)法律原则的适用条件
1.“禁止向一般条款逃逸”,优先适用规则。
2.有下列条件之一的可以适用法律原则:
(1)穷尽法律规则;
(2)个案正义+ 更强理由。
(五)法律部门与法律体系
1.法律部门的划分标准:调整对象即社会关系(主要标准);调整方法(次要标准)。
2.法律体系仅仅包含一国国内全部现行有效法律规范。
3.注意区分法律的内容与形式:
 
 
 
 
 
 
 
 
【注意】1.法律条文与法律规则之间不是一一对应关系。
        2.法律部门与规范性法律文件之间不是一一对应关系。

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