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2014年中律司法考试培训理论法讲义(2)

上传时间:2018-04-02 14:24:45 来源:文都中律法考 阅读: 下载: 收藏 已收藏

2014年中律司法考试培训理论法讲义(2) 4.公法、私法、社会法
(1)公法与私法的划分最早由乌尔比安提出,是大陆法系的一项基本分类。
(2)并不存在单一的公法与私法的区分标准;
(3)普遍认为宪法、行政法等属于公法,民法、商法属于私法。
(4)随着社会的发展出现了以保护社会利益为目的的社会法。
(5)公法、私法、社会法在调整对象、调整方法、法的本位、价值目标方面存在不同。
 5.当代中国的法律体系
 (1)当代中国的法律体系由七个法律部门和三个不同层次的法律规范构成。
 (2)七个法律部门是:宪法及相关法;民商法;行政法;经济法;社会法;刑法;诉讼与非诉程序法。
 (3)三个不同层次的法律规范是:法律;行政法规;地方性法规、自治条例和单行条例。
五、法的渊源
(一)正式渊源与非正式渊源
 1.正式渊源与非正式渊源区分的标准在于是否有国家的制定法明文规定的效力。
 2.在司法实践中:先正式法源,后非正式法源。
(二)我国法的正式渊源
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
【提示】1.《立法法》第63条:较大的是的地方性法规需报省人大常委会批准后才能生效,省人大常委会对其合法性进行审查。
2.《立法法》第66条:自治条例和单行条例生效需批准,注意批准的机关。自治条例和单行条例可以对法律、行政法规作出变通规定,注意其限制性条件。
3.行政规章是否属于法的正式渊源存在争议。
(三)非正式渊源的相关问题:
1.非正式渊源对正式渊源发挥弥补作用:(1)填补空白;(2)克服僵硬性;(3)克服不确定性。
2.我国法的非正式渊源主要有
(1)习惯   
 
 
 
 
(2)判例 :
 ①判例法的基本原则是遵循先例。
②案例指导的制度与判例法制度类似,都有限制法官的自由裁量权的作用。
(3)政策
六、法的价值
(一)法的价值判断与事实判断
1.法律规范为立法者的价值判断;
2.依据法律规范作出的法律决定属于价值判断。
(二)自由
1.从价值上而言,法律是自由的保障,法律本质上以自由为最高价值。
2.自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法
3.法无禁止即自由(公民);法无授权即禁止(政府)。
4.法律限制自由正当性证成:
(1)伤害原则:禁止伤害别人。
(2)家长主义(父爱)原则:禁止自我伤害。
(3)冒犯原则:禁止冒犯别人。(违背公序良俗+公开)
(三)正义
1.正义的核心是平等。
2.正义首先指的是平等对待,即同样的情况同样对待。其次,正义要求对弱者予以保护。
3.正义可以分为实体公正和程序公正
(1)实体公正主要是指案件事实真相的发现和实体法的正确适用;
(2)程序公正指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平地对待。
(3)程序公正并不必然保障实体公正的实现。
(四)秩序秩序是法的其他价值的基础。规则是形成秩序的前提。
(五)法的价值冲突的解决原则
 1.价值位阶:案例中出现了价值的排序即为此原则的运用。
2.个案平衡:兼顾各方利益,特别是保护弱者,实现实质。
3.比例原则:限制自由裁量,为了达到某一较高目的而牺牲较小利益时不能超过必要限度。
【注意】
 
 
 
 
 
七.法律关系、法律效力、法律责任
(一)法律关系
 1.社会关系经过法律规范调整后即形成法律关系。
 2.法律关系有合法性、意志性、以权利义务为内容等属性。
 3.法律关系的分类
(1)以产生的基础、法律的职能可分为:调整型法律关系与保护性法律关系;
(2)以法律关系的主体地位是否平等可分为:横向法律关系(平权型)与纵向法律关系(隶属型);
(3)以权利义务是否一致、参与的主体多少可分为:单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系;
(4)以法律关系地位和作用可分为:第一性(主)法律关系、第二性(从)法律关系。
4.法律事实:以是否以当事人的意志为转移可分为法律事件和法律行为。
(二)法律效力
1.法律的效力来源于:国家强制力、道德、社会。
2.公布是法律生效的必要条件,公布的法律不一定有效。
3.新法优于旧法(后法优于前法)的前提条件是同一机关制定。
4.溯及力:
(1)以不溯及既往(从旧)为原则,以溯及既往(从轻)为例外。
(2)程序从新,实体从旧。
(三)法律责任
1.法律责任的概念:违法行为或者违约行为以及法律的规定导致的不利法律后果。
    2.法律责任的竞合:同一个主体;同一个行为;符合两个责任的构成要件;两个责任互相冲突。
    3.免责的要件:时效;不诉及协议;自首、立功;履行不能。
    4.法律后果、法律责任、法律制裁的关系。
   
 

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