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2014年中律司法考试培训理论法讲义(4)

上传时间:2018-04-02 14:27:51 来源:文都中律法考 阅读: 下载: 收藏 已收藏

2014年中律司法考试培训理论法讲义(4) 十一、法律推理
1.演绎:从一般到个别;从普遍到特殊。
例一:
R:所有从这个袋子里取出来的豆粒都是白色的。
F:这些豆粒是从这个袋子里取出来的。
——————————————————————
E:这些豆粒是白色。
 
例二:
R:所有立法机关公布的规范都是法律。
F:纳粹党屠杀犹太人的法律是立法机关公布的规范。
——————————————————————
E:纳粹党屠杀犹太人的法是法律。
 
2.归纳:从个别到一般;从特殊到普遍。
例一:
F:这些a,b,c,d,e,n等豆粒都是从这个袋子取出的。
E:它们是白色的
——————————————————————
 R: 所有这个袋子里的豆粒都是白色的.
 
例二:
F:纳粹屠杀犹太人的法、民法、刑法、商法……都是立法机关公布的规范。
E:它们都是法律
——————————————————————
R:所有立法者公布的规范都是法律。
3.设证:从特殊经由规则推论到特殊,从案件(结论)经由规则到案件。
例一:
E:这些豆粒是白色的
R:所有从这个袋子取出的豆粒都是白色的
——————————————————————
F:这些豆粒可能是从这个袋子中取出的。
 
例二:
E:纳粹种族法是法律
R:所有立法者公布的规范都是法律。
——————————————————————
F:纳粹种族法应该是立法者公布的规范。
 
4.类推:
                  R:所有从这个袋子里取出的豆粒都是白色的
F1   1这些豆粒是白色的              F2:我手里握住的豆粒是从这个袋子取出的.
2它们是从这个袋子里取出的。
——————————————————————
E:你手里的豆粒可能是白色的.
十二、法的演进
(一)法产生的主要标志:(1)特殊公共权力系统即国家的产生;(2)权利义务观念的形成;(3)法律诉讼和司法的出现。
(二)法产生的一般规律:(1)个别调整——规范性调整——法的调整;(2)习惯——习惯法——制定法;(3)与宗教规范、道德规范混同——相对独立发展
(三)法的继承与移植
1.法的继承:不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,继承的内容有:法律术语、技术、形式;有关社会公共事务管理的规定;反映市场经济规律的法律原则和规范;反映法的一般价值的原则。
2.法的移植:同一时期不同的国家和地区法律之间的借鉴与吸收。
(四)法系
1.法系:法系划分的理论依据是法的历史传统(主要标准)和外部特征。
 2.大陆法系和英美法系
(1)  大陆法系,以罗马法为基础,英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省,也属于大陆法系。
(2) 英美法系:是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。以日尔曼法为历史基础。
(3)大陆法系与英美法系的区别:思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念。
(五)法的现代化
1.法的现代化的种类:
(1) 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。
(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点:a、被动性;b、依附政治、经济变革;c、反复性。
(3)中国法的现代化四特征:
①由被动接受到主动选择;
②由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;
③法的现代化的启动形式是立法主导型;
④法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域内斗争激烈。
(六)法治
1.法制:(1)社会主义法制是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一。核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依,有法必依、执法必严、违法必究”。
2.法治要求:(1)法律具有最高的权威性;(2)法律全方位的介入社会生活;(3)法律具有正当性:民主;自由;确定性和可预测性。
3.社会主义法治国家的思想条件:
(1)法律至上 (2)权利平等 (3)权力制约(4)权利本位。
十三、法律与道德
1.从历史上或者因果关系上来看,一个社会的道德观念对该社会的法律有没有影响?即法律与道德在内容上有没有联系。
“法律是最低限度的道德”。法律规范确认和体现一个社会最低限度的道德。道德规范和法律规范可以相互转化。
2.道德观念是否就理论上而言是一个法律系统所不可或缺的要素?即法律与道德究竟有没有本质上的必然的联系?
这个问题有不同的看法,法学流派的划分正是基于对这个问题的不同回答而来。
3.是否可以用一个社会的道德观念对其法律系统做出评价?比如指出某些法律是不公正的。
事实上大多数人都会这样做。问题的关键是一个不合乎道德的法律是否应不应该被遵守?如果认为不合乎道德的法律不应该被遵守,则有可能导致无政府主义,消解法律秩序。
4.可否用法律来强迫人们遵守一个社会的道德?是否应该立法禁止社会上认为是不道德的行为?或者说是否可以用法律来强制人们来做社会上认为是道德的行为?
关键是看这个不道德的行为有没有对危害后果,如果没有对他人或者社会公共利益构成伤害,则不应该立法禁止,如果这样做的话则侵害了公民的自由。
5.法律与道德在功能上有无联系?
有,治理国家应该法律与道德并举,但是法律是主要手段。
6.法与道德的区别( ①形成方式:②行为标准:③存在形态;④调整对象:⑤运作机制程序:⑥强制方式;⑦解决方式)
 

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