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2016年国家司法考试 理论法讲义(3)

上传时间:2018-04-04 15:02:12 来源:文都中律法考 阅读: 下载:

2016年国家司法考试 理论法讲义(3) 一、围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系(不符合道德的立法是不是法:恶法亦法还是恶法非法?)
(一)实证主义的法的概念:
1、法与道德分离,严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”,认为二者之间不存在概念上的必然联系;
2、以两个因素定义法的概念:权威性制定和社会实效。以社会实效为首要定义要素的代表是法社会学和法现实主义;以权威性制定为首要定义要素的代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特、凯尔森等。
(二)非实证主义的法的概念
1、法与道德相互联接;在定义法的概念时,道德因素被包括在内;
2、以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素传统自然法理论以内容的正确性作为法概念的唯一要素;现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些理论,如阿列克西,主张以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素。
【注意】非实证主义的法的概念并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素。
【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是:(2013-1-88)
A.实证主义法学认为,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系
B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素
C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D.仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来
 
二、法与道德的关系在法思想史上的争论
(一)是否存在本质上的联系:法在本质上是否包含道德的问题
西方法学界存在两种观点:“恶法非法”(自然法学派)与“恶法亦法”(分析实证主义法学派);
(二)内容上的联系:内容上的联系是否应有限度以及限度何在的问题
一般来说,近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高,有时甚至浑然一体。
近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确法与道德的调整界限。这与近现代法学家的基本立场不无关系,他们大多倾向于将法律标准与道德标准相对分离,“法律是最低限度的道德”几成通说。
(三)功能上的联系:社会调整以何者为主的问题
法经历了在社会调控中从次要地位上升到首要地位的发展过程。
一般来说,古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位,对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后,法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用,法治国成为普遍的政治主张。
【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的?(04-1-2)
A.自然法学派认为,实在法不是法律
B.分析实证主义法学派认为,法与道德在本质上没有必然的联系
  C.中国古代的儒家认为,治理国家只能靠道德,不能用法律
  D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法
 
三、法与道德的区别
  道德
生成方式 建构性:人为形成的  非建构性:自然演进生成 
内容 权利和义务 主要强调义务
行为标准 确定性:有特定表现形式,具体明确,可操作性强  模糊性:无特定具体的表现形式,笼统、原则,标准模糊,易生歧意 
存在形态 一元性:法以一元化的形态存在,具有统一性和普适性  多元性:道德评价是个体化的、主观的,因此导致道德的多元、多层次性 
调整方式 侧重外在行为  关注内在动机 
运作机制 程序性:提供制度性协商和对话的机制  非程序性:不存在以交涉为本质的程序 
强制方式 外在强制:有组织的国家强制 内在强制:主要凭靠内在良知认同和责难 
解决方式 可诉性  不具有可诉性 
【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴,都具有规范性、强制性和有效性,道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中,哪种说法是错误的?(02-1-4)
  A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”,道德具有只重义务的“一面性”
  B.道德的强制是一种精神上的强制
  C.马克思主义法学认为,片面强调法的安定性优先是错误的
D.法律所反映的道德是抽象的
 
【真题】关于法与道德的论述,下列哪些说法是正确的?(09-1-55) 
A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 
B.按照分析实证主义法学的观点,法与道德在概念上没有必然联系 
C.法和道德都是程序选择的产物,均具有建构性 
D.违反法律程序的行为并不一定违反道德
 

第二节  法的特征

(一)法是调整人的行为的一种社会规范
法是社会规范,不同于技术规范和自然法则;
(二)普遍(有效)性
普遍性是指在国家权力所及范围内,具有普遍的约束力。
普遍性 调整对象具有不特定性
反复适用性
【真题】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、"数额特别巨大"的标准。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:(07-1-92)
A.该规定没有体现法的普遍性特征
B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则
C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况
D.该规定说明:政治对法律没有影响
(三)国家强制性和程序性
1、一般而言,法是最具有外在强制性的社会规范,而且这种暴力是一种合法的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”,而且,也意味着国家权力必须合法行使,包括符合实体法和程序法两个方面的要求。
2、程序性:法律的制定和实施都必须遵守法律程序,法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。
【真题】法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征,下列哪些说法是正确的?(2013-1-55)
A.法律具有保证自己得以实现的力量
B.法律具有程序性,这是区别于其他社会规范的重要特征
C.按照马克思主义法学的观点,法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分
 
(四)法是可诉的规范体系,具有可诉性
法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。
【注意】只是一种理论上的可能性,并非必然,要受到诉讼法的限制。
可诉性的
判断标志
1、有制度化的争议解决机制:诉讼和仲裁;
2、有争议解决;
3、权利救济。
【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?(07-1-7)
A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效
B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利
C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中
D.道德规范上升为法律规范

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